En la actualidad, el régimen penal para los niños, niñas y adolescentes de 18 años, lo regula el decreto-ley 22.278, sancionado en el año 1980, durante la última dictadura cí­vico militar.

Los que tienen entre 16 y 18 años, son considerados imputables. En caso que el menor sea acusado de haber cometido algún delito, es sometido a un proceso penal ˮ“en el que se investiga si el hecho ocurrió y si el menor lo cometió o si participó- y a un “tratamiento tutelarˮ, en el que se averiguan sus caracterí­sticas personales y condiciones de vida.

Una vez que el menor cumple los 18 años de edad, si fue declarado responsable en el proceso penal, es posible aplicarle una pena y privarlo de la libertad como un adulto. Pero, si el tratamiento tutelar da resultado y el menor evoluciona “favorablementeˮ, es posible hacer cesar ese tratamiento y -más allá de la gravedad del delito y de que el menor sea culpable- puede no imponerse la pena privativa de la libertad.

Los que tienen menos de 16 años, son considerados inimputables y no punibles. Si un menor de esa edad es acusado de haber cometido un delito, el juez no realiza la investigación penal y sólo se tramita el expediente “tutelarˮ, en el que se averigua la situación del menor y sus caracterí­sticas y condiciones personales.

En el caso que se verifique que el menor se halla “abandonadoˮ, “falto de asistenciaˮ, en “peligro materialˮ o “moralˮ, o con “problemas de conductaˮ, el juez puede “disponerˮ del menor, y esa disposición implica, en muchos casos, que el niño es sacado del ámbito en el que vive e internado en un instituto de menores, para ser “protegidoˮ, aunque lo que sucede en realidad, es que se lo priva de la libertad como si fuera un adulto.

Se ve entonces con claridad, cuál es el problema del actual régimen penal de menores: el juez “priva de la libertadˮ a un niño o adolescente menor de 16 años, sin saber si cometió o no un delito, y puede tenerlo así­ hasta que el niño adquiera la mayorí­a de edad, con todas las consecuencias negativas que la prisión genera en cualquier persona. El blanco de esta ley estuvo históricamente constituido por niños, niñas y adolescentes de las familias más pobres con dificultades para la crianza.

Existe otra ley, sancionada en el año 2005, durante el gobierno de Néstor Kirchner, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que reconoce el interés superior del niño tal como lo consagra la Convención sobre los Derechos del Niño, y establece que la familia es el ámbito propicio para el desarrollo del niño y por lo tanto la separación de los padres debe ser una medida de último recurso, aplicable excepcionalmente, limitada en el tiempo y reservada para los casos graves de violaciones de los deberes parentales. La ley busca el fortalecimiento de los ví­nculos entre padres e hijos y en ese esquema, el rol del Estado es fundamental, como garante de la protección de los derechos del niño y de la familia en su conjunto.

Esta ley es sancionada durante una gestión de gobierno que recuperó el rol del Estado como promotor, regulador y ejecutor de polí­ticas públicas de recomposición del entramado social a partir de la familia y el aseguramiento de un ingreso fijo como la Asignación Universal por Hijo, de aumento del empleo digno y del empleo en blanco, de aumento del presupuesto educativo, programas como Conectar Igualdad y Progresar, por nombrar algunas, entre otras medidas de redistribución e inclusión social adoptadas en los gobiernos de Néstor y Cristina.

Frente a este cuadro, antes que iniciativas que pretenden dar respuesta a lo problemas de seguridad a partir del encarcelamiento de niños, niñas y adolescentes menores de 16 años, es preciso avanzar en la derogación de un sistema como el que prevé el decreto-ley 22.278 y regular un régimen penal juvenil en armoní­a con los principios de abordaje y protección integral trazados en la Ley 26.061.

Así­ entonces, vemos que la cuestión de la edad de la imputabilidad es una verdadera excusa para no dar la discusión de fondo, cual es abordar las causas por las que algún niño, niña o adolescente comete algún crimen y qué abordaje por parte del Estado merece su conducta.

Lo que está claro es que no se puede buscar desde el Estado la ampliación del universo de niños, niñas y adolescentes a quienes se pueda efectivamente privar de la libertad, verificados los nefastos efectos de la prisión, debiendo ser esta, en todos los casos, la excepción, la última ví­a, garantizándose el adecuado ejercicio de los derechos en el marco del debido proceso, más las garantí­as propias de la condición juvenil.

En lugar de enviar a la cárcel a menores de 16 años, el gobierno de Mauricio Macri debe procurar que los conflictos de niños, niñas y adolescentes con la ley penal se aborden por la ví­a de medidas no privativas de la libertad y de mecanismos de justicia restaurativa, con fuerte contenido pedagógico y de inclusión social, pero sin mentirle a la comunidad.

Esta concepción, probadamente fracasada, lo único que pretende es hacer caer el poder represivo del Estado sobre los jóvenes que pertenecen a los estratos sociales más desfavorecidos, que, no casualmente, son los que primero sufren las polí­ticas públicas de exclusión que implementa el gobierno de turno.